위법한 구속, 풀어 줄 사람이 없다 — 개정 형사소송법의 구멍 (1)

개정 형사소송법, 송치 후 기소 전 단계의 '구속 통제 공백' [1편]

2026년 10월, 이틀 간격으로 두 건의 '구속취소' 기사가 나왔습니다. 둘 다 수사기관의 절차 위법을 검사가 확인하고 구속을 풀어 준 사건입니다. 결론만 보면 같습니다. 그런데 한 사건은 법률에 근거가 있었고, 다른 한 사건은 그렇지 않았습니다. 그 사이에 10월 2일, 개정 형사소송법의 시행이 있었기 때문입니다.

1. 이틀 간격으로 보도된 두 사건

부산 사건: 미란다 원칙 미고지와 허위 수사보고서

10월 12일 국제신문 보도에 따르면, 부산경찰청 형사기동대 소속 경찰관 2명이 허위공문서작성 혐의로 재판을 받고 있습니다. 이들은 올해 1월 18일 새벽, 베트남 국적 피의자를 체포하면서 통역인을 통해 체포 이유와 변호인 선임권 등을 고지하지 않았습니다. 그런데도 고지한 것처럼 수사보고서를 작성했습니다.

검사는 이 위법을 확인해 구속을 취소하고, 위법하게 수집된 증거를 뺀 나머지 증거로 피의자를 불구속 기소했습니다. 허위 보고서를 쓴 경찰관들도 기소했습니다. 구속 해소, 위법 증거 배제, 수사관 처벌까지 검사의 사법통제가 단계마다 작동한 사례입니다. 개정법 시행 전 사건이어서, 검사의 구속취소에는 아무 문제가 없었습니다.

보호관찰소 특사경 사건: 전자구속영장 원본 미제시

10월 13일 국민일보 보도에 따르면, 위치추적 전자장치 부착 명령과 음주 제한 준수사항이 부과된 A씨가 10월 초 보호관찰소 특사경의 음주측정을 거부해 현행범으로 체포되었습니다. 법원은 전자 구속영장을 발부했습니다.

전자영장을 집행할 때는 태블릿 등으로 원본을 보여주거나 전산시스템에서 '원본출력'한 서면을 제시해야 합니다. 그런데 특사경은 단순 출력물만 보여주었습니다. 이를 확인한 지방공소청 검사는 송치 당일 구속을 취소했습니다. 근거로는 헌법 제12조의 신체의 자유와 적법절차 원칙이 거론되었습니다.

무엇이 달라졌나

10월 2일 시행된 개정 형사소송법 제209조는 구속취소 규정의 준용 대상을 "검사 또는 사법경찰관"에서 "사법경찰관"으로 바꾸었습니다. 검사가 빠진 것입니다. 

결국 특사경 사건의 검사는 법률에서 삭제된 권한을 헌법 원칙과 공소청사건사무규칙(법무부령) 제86조의2를 근거로 행사한 셈입니다.

수사관 처벌도 달라졌습니다. 검사의 수사권이 폐지되어 위법한 수사관을 직접 수사할 수 없습니다. 범죄에 이르는 위법이면 고발(제234조 제2항)만 할 수 있고, 그 수사는 다시 경찰이 맡습니다. 범죄에 이르지 않는 집행 하자라면 징계를 요구할 수 있을 뿐입니다(제197조의3 제7항).

2. 개정법은 무엇을 남기고 무엇을 지웠나

제209조: 구속취소는 사법경찰관만

우연한 누락이 아닙니다. 이번 개정은 체포·구속·압수수색 등 수사권 관련 조문에서 '검사'를 일괄 삭제하는 작업이었고, 구속취소권도 그 과정에서 함께 지워졌습니다.

제198조의2: 위법 구속 통제는 남았다, 다만 간접적으로

검사의 체포·구속 장소 점검 조항은 남았습니다. 검사는 위법한 체포·구속이 의심만 되어도 "즉시 해당 수사관서로 하여금" 석방하게 해야 합니다. 종전에는 검사가 직접 석방이나 송치를 명했지만, 이제는 수사관서가 석방하도록 하는 구조입니다. 그리고 이 조항은 피의자가 수사관서에 있는 송치 전 단계를 전제합니다.

제197조의3: 시정조치요구는 강화되었다, 다만 송치 전용

법무부가 밝힌 개정 이유에도 검사의 직접수사권을 폐지하는 대신 보완수사요구권·시정조치요구권·재수사요구권을 보완한다는 내용이 들어 있습니다. 검사는 수사 과정의 인권침해 등이 의심되면 기록 송부와 시정조치를 요구하고, 이행하지 않으면 다른 수사기관 이송을 요구할 수 있습니다. 위법한 수사관의 징계 요구도 가능합니다. 사법경찰관은 피의자에게 검사에게 구제를 신청할 수 있다고 알려야 합니다.

그러나 모든 조치가 "사법경찰관에게 무엇을 하라고 요구하는" 구조입니다. 피의자가 이미 검사에게 넘어온 뒤라면 사법경찰관에게는 풀어 줄 신병이 없습니다. 절차도 길어서, 하루하루가 기본권 침해인 위법 구속을 푸는 수단으로는 맞지 않습니다.

제203조·제205조: 인치 후 신병은 검사가 관리한다

검사는 피의자를 인치받으면 10일 안에 기소하지 않을 경우 석방해야 합니다. 공소제기 여부 결정을 위해 보완수사요구 등이 필요하면 법원 허가를 받아 구속을 10일 연장할 수도 있습니다.

한눈에 보기: 빈자리는 어디인가

단계	신병 관리	위법 구속 해소 수단
송치 전	사법경찰관	사경의 구속취소(제209조·제93조) 검사의 석방하게 할 의무(제198조의2) 시정조치요구(제197조의3)
인치 후 기소 전	검사	명문 규정 없음 (기간 만료 시 석방 의무만 존재)
기소 후	법원	법원의 구속취소(제93조)

송치 전과 기소 후에는 위법 구속을 풀 장치가 있습니다. 검사가 신병을 관리하는 중간 구간만 비어 있습니다. 특사경 사건은 정확히 그 구간에서 일어났습니다.

3. 연장은 할 수 있는데, 풀어 줄 수는 없다

개정법의 가장 큰 모순은 권한의 비대칭입니다. 수사권 없는 검사가 구속을 연장할 권한은 있는데, 위법하게 구속된 피의자를 석방할 권한은 명시되어 있지 않습니다. 자유를 제한하는 방향의 권한은 남고, 회복시키는 방향의 권한만 지워진 것입니다.

• 구속의 목적과 관리 주체가 분리됩니다. 수사하지 않는 기관이 다른 기관의 보완수사를 이유로 구속을 연장합니다.
• 신병이 압박 수단이 될 위험이 있습니다. 보완수사를 요구해 두고 그동안 신병을 묶어 두는 운용이 가능합니다.
• 헌법 원칙과 반대 방향입니다. 헌법은 자유의 제한에는 엄격한 근거를, 회복에는 신속함을 요구합니다.
• 위법 수사 통제가 간접화됩니다. 부산 사건에서 검사가 직접 했던 일 가운데 개정법에서 직접 할 수 있는 것은 증거 배제 정도입니다.
• 구제 창구가 구제를 줄 수 없습니다. 법은 피의자에게 "위법이 있으면 검사에게 구제를 신청하라"고 안내하게 하면서, 정작 인치 후 검사에게는 석방 권한을 주지 않았습니다.

4. 부산 사건이 지금 다시 일어난다면

특사경 사건은 방식상의 하자였고 이를 숨기려 한 정황도 없었습니다. 그런데 부산 사건처럼 권리 고지를 빠뜨리고 허위 보고서로 덮은 사건이 10월 2일 이후 다시 일어난다면 어떻게 될까요.

단계	종전 법 (부산 사건)	개정법
위법의 발견·확인	검사가 직접 수사로 확인	송부요구·시정조치 등 간접 확인에 의존
위법 구속 해소	검사의 구속취소(제209조·제93조)	명문 근거 없음
위법수집증거 배제	기소 시 배제	기소 시 배제 (유지)
수사관 형사책임	검사가 직접 수사·기소	고발만 가능, 경찰이 수사
수사관 징계	징계요구	징계요구 (유지)

위법을 발견하기부터 어렵습니다. 허위 보고서는 위법을 숨기려고 쓰는 것입니다. 기록상으로는 모든 절차가 적법해 보입니다. 수사권 없는 검사는 사법경찰관을 거치는 간접 수단에 기대야 하고, 결국 위법을 저지른 쪽이 낸 자료로 그 위법을 확인해야 합니다.

확인해도 구속을 풀 근거가 불분명합니다. 권리 고지 누락은 방어권의 핵심을 침해한 것이어서 하루의 구속도 무겁습니다. 위법이 무거울수록 공백의 비용도 커집니다.

경찰관의 범죄를 경찰이 수사합니다. 검사는 고발밖에 할 수 없고, 같은 조직이 동료의 범죄를 수사하게 됩니다. 불송치되면 검사는 재수사요구로 다툴 수 있을 뿐입니다.

피의자가 유일한 단서가 됩니다. 부산 사건의 피의자는 외국인이었습니다. 말이 서툴고 변호인 조력도 충분치 않은 피의자일수록 위법을 호소하기 어렵습니다. 가장 보호가 필요한 사람에게서 공백의 피해가 가장 크게 나타납니다.

수사·기소 분리는 경찰 수사에 대한 통제 강화를 약속했습니다. 그러나 가장 심각한 위법 앞에서 통제 수단은 오히려 줄었습니다.

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다음 편에서
그렇다면 특사경 사건에서 검사가 한 구속취소는 적법했을까요? 다음 편에서는 개정법 조문과 허가장설, 헌법 원칙을 차례로 따져 보고, 모호한 실무가 관행으로 굳을 때의 위험과 이 공백을 메울 입법 방안을 살펴보겠습니다.